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Há muito alertamos ao revendedor para a importância da coleta das amostras-testemunha.
A ANP publicou no DOU em 23/11/2022, a nova Res. 898 de 18/11/2022, com vigência a partir de 01/12/2022, com a finalidade de atualizar e compilar em uma única norma as demais que anteriormente regulamentavam a matéria, quais sejam: Res. nº 09/07 revogada totalmente e Res. nº 44/13 revogada do artigo 9º ao 12.
Contudo, grande parte da revenda ainda se nega a coletá-las ou acaba por descartá-las enquanto seus produtos continuam sob análise junto aos órgãos fiscalizadores.
Na maioria dos processos administrativos em que representamos a categoria, nos deparamos com empresas completamente à mercê da qualidade atestada pelas distribuidoras, vez que o revendedor não se convence de efetivamente analisar o combustível antes do descarregamento, ao menos nos parâmetros que lhe são acessíveis: 1) gasolina: aspecto e cor; massa específica e temperatura da amostra ou massa específica a 20ºC e teor de etanol; 2) etanol hidratado combustível: aspecto e cor; massa específica e temperatura da amostra ou massa específica a 20ºC e teor Alcoólico; 3) diesel: Aspecto e Cor e massa específica e temperatura da amostra ou massa específica a 20ºC.
Atualmente, o mercado presencia, lastimavelmente, distribuidoras de combustíveis consideradas idôneas que não estão honrando para com sua obrigação de garantir a qualidade dos produtos entregues ao revendedor. Destacamos que algumas vezes não se trata de desconformidades/contaminação apenas, mas sim, clara adulteração de produto, a exemplo do que ocorreu em novembro de 2016 quando 3 renomadas distribuidoras, forneceram etanol com presença de metanol, o que fora constatado nas bases de distribuição pela fiscalização. Nesse episódio, a condenação e responsabilização restringiu-se apenas às referidas companhias, nos casos em que os revendedores possuíam e apresentaram em sua defesa as amostras-testemunha, comprovando assim a origem do problema.
Sabemos que desde 2007, não é mais obrigatória a coleta das amostras-testemunha. Contudo, a única forma do revendedor se resguardar de eventual responsabilização por desconformidade e/ ou adulteração, é coletando e armazenando corretamente as 3 últimas amostras dos combustíveis que recebe da distribuidora. Eventualmente se alguma desconformidade detectável for encontrada pela fiscalização e o posto recebeu o produto sem analisá-lo antes do descarregamento, faltando assim com seu dever de zelo e cuidado, responderá EXCLUSIVAMENTE pela irregularidade, nos termos do artigo 3º, §2º da Res. ANP 898/22. A ANP entende que pelo teste a ser efetuado antes do recebimento, o combustível irregular teria sido devolvido sem exposição à venda, evitando-se o prejuízo ao consumidor. Entretanto, tratando-se de uma desconformidade não detectável na análise prévia do combustível e se o revendedor coletou corretamente as amostras-testemunha para prova pericial laboratorial do produto eventualmente reprovado, restará comprovada a origem da irregularidade oriunda da distribuidora, que arcará exclusivamente para com a infração perante a ANP e também deverá indenizar o revendedor pelos prejuízos que lhe foram causados.
Por isso, quando o revendedor resolve acertadamente coletar as 3 últimas amostras-testemunha, poderá utilizá-las como prova administrativa e judicial em caso de suspeita de recebimento de produtos fora das especificações.
Assim, se o agente público passar no posto e coletar amostras de produtos deixando as respectivas contraprovas na empresa, em hipótese alguma o revendedor poderá descartar as últimas 3 amostras-testemunha. Estas deverão ser mantidas intactas, em local seguro, até que o laudo sobre a qualidade do referido combustível sob suspeita lhe seja enviado pelo órgão fiscalizador. Além disso, no ato da fiscalização, o fiscal tem que constar de forma expressa no documento de fiscalização, a existência das últimas 3 amostras-testemunha encontradas, relacionando o número dos envelopes de segurança das mesmas, referente a cada tipo de produto levado para análise.
Importante se destacar ainda, que as contraprovas obrigatoriamente deixadas na empresa pelo fiscal, que se diga de passagem também não poderão ser descartadas, por si só não bastarão para provar que o produto já foi entregue com vício de qualidade, vez que esta é coletada diretamente no tanque de armazenamento. Desta feita, o produto pode já ter sido contaminado por uma série de fatores. Já as amostras-testemunha são retiradas do caminhão-tanque antes do descarregamento, ou melhor, antes do recebimento do produto oriundo das distribuidoras.
Ainda, se quando do resultado referente ao produto analisado (amostra levada pelo fiscal ao laboratório), as especificações estiverem dentro do permitido, as 3 amostras-testemunha não eliminadas anterior e excepcionalmente desde o ato fiscalizatório, poderão então, ser descartadas, voltando para o tanque de armazenamento juntamente com o restante da contraprova. Entretanto, se o órgão fiscal alegar que o combustível analisado está fora das especificações, o revendedor deverá requerer expressamente em sua defesa administrativa, não só o teste na contraprova deixada pelo agente público no posto, mas, sobretudo, o teste nas 3 amostras-testemunha acondicionadas corretamente nos envelopes de segurança guardados.
Por fim, destacamos que de acordo com o artigo 6º,§ 2º a nova Res. ANP 898 de 18 de novembro de 2022, quando a aquisição de etanol pelo posto revendedor for direta do fornecedor ou transportador revendedor retalhista, estes também têm a obrigação de fornecer os envelopes de segurança bem como os frascos para a coleta das amostras testemunhas de combustíveis.
Simone Marçoni R. C. Decat – Advogada